这些法律无不宣示其保护人民权利的宗旨、立场和态度。
他们以法院作为据点或堡垒，充当了平衡民主、限制民主的主要力量——这就是托克维尔给我们描绘的法学家精神。法学家爱权力，甚于爱人民。
在现代中国，并没有托克维尔所讲的那种法学家精神。托克维尔说：民主精神如不结合法学家精神，我怀疑民主可以长期治理社会。法学家心灵深处的贵族本性，使他们不喜欢民主的轻率激情。反过来大致也是成立的：有什么样的法学家，就有什么样的法学家精神。可见，在托克维尔时代，美国的民主绝不是民主至上理念下的民主。
于是，他们只有舍弃改革，使自己的爱好秩序的本性增添了保守的志趣。托克维尔时代的美国法学家精神主要是守护传统的贵族精神，但是，现代中国没有贵族，中国法学家也没有传统可守。[4]因此，言论自由与表达自由这两个表述可以互换使用，甚至表达自由权这一提法具有更强的理论包容性。
理论上的沙盘推演不能解决所有疑问，很可能也夸大了某些假定。正如下文将要进一步揭示的，香港特别行政区终审法院所认可的表达自由的基础理论与美国并无二致，其关注的焦点主要就是表达行为的界定、政府言论立场的正当性、国旗的特殊地位以及合比例原则的实质标准。不过如前文所述，如果某种言论形式本身也能够传播一定的观点或者情感，那么看似与言论内容无关的限制实际上也影响了言论自由的效果。美国宪法第一修正案没有为政府创设例外，但是历来的判例已经承认，没有什么权利是绝对的，而政府利益就是政府在宪法诉讼中的主要诉请—当然举证责任在政府一方。
也就是说，美国最高法院要求政府承担更多的举证责任，司法审查的天平更多地倾向于权利保护。事实上，话语常起到宣泄和认知两个作用……个人言论的宣泄内容常常是整个试图传播的信息中更重要的部分。
第三，该项政府目的是否能够证立其刑事法律对表达自由的限制。国旗案与焚烧国旗案的判决结果不同，但是却体现了相同的价值观和基础理论，甚至在说理论证过程中都共享一套权利话语。终审法院将继续遵循对表达自由权给予强势保护的立场。秉持这一原则，美国最高法院在焚烧国旗案中特别提及了所谓基于言论内容的限制和与言论内容无关的限制的区分。
不过，香港特别行政区终审法院并没有回答政府立法禁止反对国旗算不算表达了一种观点。……侮辱国旗是一种非语言性言论或表达（a non - verbal speech or expression），本案涉及表达自由问题。因此，政府对于公共辩论应当是开放态度，不对其预设议题或立场。第三，国旗代表了包括香港特别行政区在内的整个中国，由于内地与香港特别行政区实行不同的制度，因此，国旗作为两地之间的底线共识就显得更加重要，否则难以形成共同的民族情感和国家认同。
美国违宪审查制度中有所谓最小限制原则（least restrictive alterna-tive） ，其常常被运用于严格审查过程中，即在众多可供实现政府利益的手段中必须选用对于权利造成最小限制的那一种。需要注意的是，法院并没有在本案对有限限制或广泛限制给出正式定义，更像是通往宽松或严格审查标准的过渡语言，因此所谓的有限限制究竟是从《基本法》引申而来的法律概念还是法官的分析术语尚不能完全确定。
当然，在司法意义上存在这项冲突的前提是权利条款的可诉性和违宪审查制度，这一点香港特别行政区和美国是一致的。香港特别行政区终审法院在国旗案中很务实地强调了个案特色，即香港特别行政区在一国两制原则下回归祖国，国旗在此间代表了国家主权和统一，因此这一层象征意义对于实施一国两制和特区的一系列具体制度将非常重要。
另外，广泛限制与基于言论内容的限制之间的差别可能会更大一些。可以说，在这一点上，香港特别行政区与美国的认定规则都存在逻辑上的不严密之处。[20]所谓传播效应（communicative im-pact），是指人民在接受了不受限制的信息或观念之后可能被误导，或者在面对攻击性言论的情况下以暴力形式进行反击。如果某项立法禁止在公共场合焚烧床单，而某人却选择以焚烧床单的方式进行抗议，那么很难说这项立法压制了公民的表达自由权，因为床单几乎不存在什么象征意义，如果说政府通过保护床单而主张某种主流的价值观恐怕让人啼笑皆非。但是总体而言，不管是香港特别行政区终审法院还是美国最高法院，合比例原则的实质标准并不清晰，给法官留下了一定的裁量空间。[21]笔者认为，香港特别行政区所拥有的法治传统、发达的市民社会结构和长期的新闻自由使得港人早已习惯了不同观点的争鸣甚至相互攻讦。
不仅如此，支撑表达自由作为一项基本权利的更为深刻的基础理论也反映在法官的论证说理当中。该权利在香港特别行政区的司法实践中表现出与美国宪法上的表达自由权很强的可比性：香港特别行政区终审法院与美国联邦最高法院所秉承的表达自由基本理论以及所适用的法律解释方法和司法审查标准等都极为相似。
实际上，《香港特别行政区人权法案》[6]（以下简称《人权法案》）第16条完全照搬了《公约》第19条的规定。人权的基本属性就在于其道德自足性，轻易地借由哪怕是正式立法的形式对权利进行限制实际上都从本义上削减了这种道德自足性。
（三）案件事实和法律争议 国旗案是上诉案件，上诉人为特别行政区政府，被上诉人为初审被定罪的涉嫌侮辱国旗的当事人（本案有两名犯罪嫌疑人，Ng Kung Siu和Lee Kin Yun）。《公约》的表达方式是，限制权利必须为保护……所必需，也就是说，政府不但需要证明存在他人权利或名誉或国家安全、公共秩序、公共卫生、公共道德，而且其重要性必须达到某种程度以至于限制表达自由是必需的。
合比例审查的关键是权衡，如上文所述，法官并未清晰地呈现其权衡的思维过程，留下了规则的空白。第二，确认限制的实质理由—保护国旗是不是《基本法》所许可的限制权利的正当理由。美国基于言论内容的限制更侧重于对政府目的和立场的约束，或许体现了更古典的自由主义理念。不过从国旗案基本遵循《人权法案》和《公约》的文字来看，《基本法》的条款也应理解为承认了限制权利的可能性。
同时，香港特别行政区区旗（以下简称区旗）则作为特区的象征享有其特定法律地位。国旗及区旗象征了国家的主权和统一以及香港特别行政区作为中国之不可分割一部分的法律地位，这种象征意义足够重要从而可以被认为是公共秩序的组成部分。
斯通认为，政府这种判断力的优越感来源于家长作风（paternalism），是与第一修正案的精神不相符的。当然我们必须注意到国旗案的特殊性，即香港特别行政区作为中国的一部分的地位对于其宪政哲学的可能影响。
美国宪法学者杰弗里#8226;斯通曾总结支撑这一逻辑的理由，包括防止公共讨论被扭曲。控辩双方并没有具体争辩政府是否在有关国旗的问题上选择言论立场，因此法院也没有处理这一问题。
[13]参见Stromberg v. Califonia, 283 U. S. 359（1931）。同样，如果保护国旗—或者其他某项政府的施政目标或政策—被判定不属于公共秩序，则政府将直接败诉，无需进行合比例的考察了。与《国旗条例》同时颁布的《区旗条例》（Regional Flag Ordinance）也作出了相似规定。与此同时，在个案处理上，两个法院又结合各自不同的社会背景保持了必要的差异性。
【关键词】 《香港特别行政区基本法》 表达自由权 国旗案 焚烧国旗案 司法审查 表达自由权是民主法治社会的重要指标之一，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第19条专门对该项权利作出规定，这说明表达自由是当今全球所普遍认可的人权。但正如本文第二部分所揭示的，支撑审查标准的是有关言论自由之价值以及政府角色的基础理论。
这一点如果成立，显然是一个与言论无关的合理目的，暴力行为当然归属政府管辖权限内，不过美国最高法院并不认同这一理由。这是非常广泛的权利列举，尤其对于行使权利之形式的确认使得非语言的表达行为毫无争议地归属于表达自由权的保护范围之内。
以一种有限限制的方式促成重要的公共秩序之维护，因此手段并未超过目的之必需。[11]前引[3],p.410. [12]参见邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第349页。
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